2022年江西成人高考專升本民法考試備考講義:第六章

　　第六章代理

　　一、代理的概念與特征

　　(一)代理的概念

　　代理，是指行為人根據他人的授權或者法律的規(guī)定，以該人的名義實施民事法律行為，而行為的后果歸屬于該人的行為。

　　代理是一種至少有三方(被代理人、代理人、第三人)參加的民事法律關系。

　　代理制度一方面源于對行為能力有欠缺者的救濟，另一方面則出自于社會生活的需要。由于社 會經濟生活的發(fā)展，人的活動范圍逐漸廣闊，社會關系日趨復雜，人們對生產、生活資料的采購、商品的銷售，已經無法做到事事躬親，而且也不可能樣樣精通，為此將部分事務委托他人代為辦理在所難 免，代理制度便應運而生。代理可以使行為能力有欠缺者獲得基本如同完全行為能力人那樣的機會，而且使完全行為能力人不僅利用自己的能力和知識參與民事活動，同時可以利用他人的能力和知識，這就大大增強了主體的活動能力，同時也大大降低了交易的成本。

　　代理與以下幾種行為有區(qū)別：

　　1.使者的傳話。指幫助民事主體實施民事行為而傳達意思，或代本人接受意思表示。它與代理的區(qū)別是：使者無權決定意思表示的內容，不能決定民事法律行為是否成立;而代理是由代理人直接作出意思表示，其表示內容，由代理人決定。

　　2.法人代表的行為。法人在民事活動中，不但可以通過其法定代表人，還可以通過代理人進行民事法律行為。無論通過誰，其法律效果均直接歸屬于法人。二者的區(qū)別在于：代表人是法人本身的機關，不是獨立的主體，而代理人是獨立主體，法人與代表人的關系是法人內部的關系，法人與代 理人之間的關系是兩個平等主體之間的關系。

　　3。居間。居間是一種合同關系，居間人在我國解放前稱為掮客、扦手、跑合人等。居間人為委托人報告簽訂合同的機會或充當簽訂合同的媒介，而由委托人給付報酬。它與代理人的區(qū)別在于，居間人不得代委托人訂立合同，而僅僅是在雙方之間斡旋，促成合同訂立。

　　4.行紀。行紀也是一種合同，行紀人受委托人委托，以自己的名義為委托人實施民事行為并收取報酬。它與代理的區(qū)別在于，行紀人是以自己的名義為委托人實施民事行為，其法律效果依行紀合同，間接地歸屬于委托人，因此，理論上又稱其為“間接代理”。作為行紀人必須具有特殊身份，依法經核準登記。如信托商店、我國的外貿代理等。

　　(二)代理的特征

　　1.代理人代替被代理人實施民事法律行為。代理可以使當事人避免事必躬親，它是代理人代替被代理人而非為自己向第三人作出或接受的意思表示，代理行為能夠在被代理與第三人之間設定、變更、終止民事權利和民事義務。

　　2.代理人在代理權限范圍內實施代理行為。這里包含三層意思：一是代理人須有代理權，代理權的產生或因委托，或因法定，或因指定。沒有授權屬于無權代理。二是法律規(guī)定或當事人約定只能由本人實施的行為，不得代理，如婚姻登記、遺囑公證等。三是代理人在進行代理行為時，有獨立的意思表示，可視具體情況而決定表示內容，這與傳達人、居間人相區(qū)別。

　　3.代理行為的后果直接由被代理人承擔。代理的目的是為被代理人進行民事活動，代理人的行為效力當然歸屬被代理人，包括設定的權利歸被代理人享受，義務歸被代理人負擔，也包括代理人的行為給他人造成的損害由被代理人賠償。在代理人正常行使代理權的情況下，代理人與第三人之間，不因代理行為而產生權利和義務關系。

　　4.代理主要是實施法律行為。即代理主要是為被代理人設立、變更、消滅一定民事法律關系，如代簽合同、代為訴訟等。不具有法律意義的行為，如代人算賬、代人抄寫等只能是一種事實行為，它不與第三人產生權利義務關系，不是代理。

　　二、代理權的類型

　　依據代理權發(fā)生的原因不同，代理可以分為三類：委托代理、法定代理和指定代理。

　　(一)委托代理

　　委托代理，是基于被代理人的委托授權而發(fā)生的代理。

　　1.授權行為 委托代理產生的依據，是被代理人的委托授權行為。授權行為是一種單方行為.儀憑被代理人一方的意思表示.即可發(fā)生授權的效力。授權行為一般為不要式行為。《民法通則》第65條第1款規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式。”

　　2.授權委托書 授權委托書也叫代理證書、委托證明，它是授權委托人制作并且交給代理人用以明確代理關系及代理權限的文書。

　　《民法通則》第65條規(guī)定，授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。

　　3.委托代理關系與基礎法律關系

　　委托代理關系的基礎法律關系是指需要委托代理進而發(fā)生委托代理關系的合同法律關系。包括委托合同關系、雇傭合同關系、合伙合同關系等。這幾種合同關系，合同當事人之間的權利義務的實現(xiàn)，對委托代理有很大的需求，因而能夠產生委托代理關系，它們也被稱為委托代理的基礎法律關系。

　　但是，基礎法律關系只存在發(fā)生委托代理的可能性和條件，并不是有委托合同、雇傭合同或合伙合同就當然地發(fā)生委托代理關系。委托代理關系的發(fā)生與否，取決于授權行為的有無。

　　4.代理權的范圍

　　代理權是指代理人能夠以被代理人的名義為意思表示或接受意思表示，其效果直接歸屬于被代理人的資格。

　　代理人應當在代理權范圍內進行代理，超越代理權限范圍的行為，除被代理人追認者外，對被代理人不發(fā)生法律效力，由代理人承受后果。被代理人知道代理人超越代理權范圍不加制止的，由代理人和被代理人承擔連帶責任。

　　代理權范圍由授權書明確，如果授權范圍不明，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

　　(二)法定代理

　　法定代理，是指根據法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理關系。法定代理主要是為無行為能力人、限制行為能力人設置的代理，一般是基于一定的親屬關系或某種隸屬關系而產生的，其確定帶有強制性。法定代理不需要被代理人的授權(而且一般被代理人也無授權能力)，但是，在民事活動中，第三人仍然有權要求代理人證明其代理資格。

　　(三)指定代理

　　指定代理，指按照人民法院或者其他有權單位的指定而進行的代理。

　　在沒有法定代理人和委托代理人的情況下，人民法院可以依法為被監(jiān)護人在其一定范圍的親屬和關系密切的朋友中指定代理人;在不能由法院指定的情形下，可由對被代理人負有保護義務并擁有指定權的單位來指定代理人。

　　指定代理中，被指定的人稱為指定代理人。依法被指定為代理人的，如無特殊原因，不得拒絕擔任。

　　(四)直接代理與間接代理

　　根據代理的后果是否直接由被代理人承受，可分為直接代理和間接代理。

　　直接代理是代理人顯示被代理人姓名或名稱、代理后果直接由被代理人承受的代理。《民法通則》關于代理的規(guī)定，就是直接代理的規(guī)則。也叫“顯名代理”。

　　間接代理是不顯示被代理人姓名或名稱、代理人從相對人承受權利義務后將權利義務轉交被代理人的代理，也叫“隱名代理”。《合同法》第402條、第403條有所規(guī)定。在間接代理中，一般是代理人從相對人受領代理后果，然后再轉交被代理人，被代理人與相對人之間不發(fā)生直接的權利義務關系甚至相互毫無知曉。但是代理人也可披露被代理人，或向相對人披露被代理人，由他們直接發(fā)生權利義務關系。在間接代理中，代理人也叫“受托人”，被代理人也叫“委托人”。

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